对古镇古村落立法保护的建议

目前，我国缺乏系统、权威的古镇及其文化保护法律，只能选择性、参考性地执行现行法律法规。中国现行有关古镇保护的法律法规包括《历史文化名城名村保护条例》、《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国非物质文化遗产法》、《中华人民共和国城乡规划法》等。作者在山西省古镇古村落立法保护研究中发现，现行法律法规难以涵盖古镇古村落保护的具体问题，如由于相关法律法规尚未授权和监督基层政府行为，山西省古镇古村落保护规划在实施过程中缺乏政府信誉和执行。

为了遏制古城和古村落频繁破坏的蔓延，防止古城和古村落的无序发展，避免国家历史文化遗产成为永久的文化遗憾，特殊立法保护古城和古村落迫在眉睫，具有重要意义。作者建议尽快制定适用于中国古城和文化保护的国家特别法，并由相应的监督监督机构负责，形成长期机制。

明确保护对象，实施分级保护

在中国传统村落的地区，有各种类型的物质文化遗产，如文物建筑、古建筑、历史建筑和传统建筑。但不同建筑保护类别对应的法律法规，其保护的法律利益、重要性和保护力度不同，但法律利益载体的本质差异不明显，相互交叉，各级财政保护基金的投资比和政策支持也因其定义的法律利益而有很大差异。因此，在制定古城古镇特别法时，应明确对不同类型建筑的保护。为了明确保护对象的定义，提高法律法规的可操作性，作者建议建筑保护可分为文物建筑和非文物建筑、历史建筑、传统建筑、古建筑、文物建筑和非文物建筑，然后科学促进保护规划的制定和实施。

文化保护需要坚持可持续性原则，这就要求立法保护进一步明确保护什么和如何保护的核心问题。特别是目前，我国古村落数量众多，各级政府投入古村落保护的财政资金和资源有限。立法在确定保护内容时，应重点考虑如何利用有限的资金资源集中力量做重中之重，如何集中力量保护濒危古村落。

针对这一问题，建议对全国古城古村落进行全面调查备案，不要抓眉毛胡子，特别是进一步推进古村落评级制度，区分哪些是急需保护的对象，哪些是重点保护对象，哪些是一般保护对象

保护历史建筑和文化生态立法并驾齐驱

保护古城和古村落必须是活的。因为古不是一个完全封闭和固定的概念，它也是活的，所以我们的保护不仅可以冻结对象，严格防止死亡。保护的目的是发展，所以我们不仅要保护历史建筑，还要面对文化生态。

毫无疑问，完整独特的建筑文化遗产是古城古镇立法保护的重点，但对非物质文化遗产等活态文化的保护不容忽视。例如，平遥古城文化生态的生态传承与古城原住民的现实生产生活息息相关。让当地人民享受文化红利，利用古城建筑文化遗产发展旅游业，是造福民生的好事。但是，我们不应该一条腿走。我们应该关注当地文化环境的建设，让世界感受到古城美丽的历史建筑和古城的文化关怀。

在现行法律法规中，对历史建筑的保护有明确的规定和要求，但对非物质文化遗产和文化生态保护缺乏关注。尽管中国于1997年颁布实施了《传统工艺美术保护条例》， 2006年发布了《国家非物质文化遗产保护管理暂行办法》，2011年发布了《非物质文化遗产法》，但相关法律法规对手工艺的保护大多局限于物化模式、传统知识、遗产资源、民间艺术形式、文化环境和空间的保护，需要改进。作者建议加强对传统工艺和非物质文化遗产等知识财产的保护，突出知识财产在国际竞争中的重要价值和地位。同时，只有保护知识产权，才能更好地将知识产权转化为文化红利，帮助人民改善民生。

建筑是传统文化的载体，建筑生存文化生态失去了作为文化载体的活动和活力，因此作者建议在立法保护内容中，不仅要注意历史建筑的保护，而且要加强文化生态、非物质文化遗产、历史建筑村的自然环境。文化存在的生态性具有时间性和空间性，应避免文化断裂。空间不能封闭自己的文化，要与其他文化互动，吸收其他文化的精髓，优化自己的文化。文化在物质文化、制度文化和精神文化三个层面上有机联系，只有形成有机生命体，才能生存。因此，有必要优化政治、经济和自然环境的生活空间，形成历史建筑和文化生态立法保护的活态保护机制。

以人为本，考虑立法的合法性和合理性

保护古城古村落的保护要有法可依，但立法不能只关注古城古村落而忽视人民。因此，立法不仅要考虑集体利益，还要以人为本，正视群众的需求。

具体行政行为由合法性原则和合理性原则两个基本原则主导。比例原则属于合理性原则的范畴。行政法意义上的比例原则是指行政权力的行使，除法律依据外，行政主体还必须选择对对对方侵害最小的方式。在古城古镇古村落保护中，笔者建议适用比例原则，原因如下。首先，比例原则来自权利的基本性质。现代法治以人民权利为导向，人民谋求生存、自由、幸福的权利应当得到国家最大限度的尊重。其次，比例原则是公平正义的具体化。正如古希腊先哲所说，公正就是合比；不公正就是破坏比例。行政手段与目的的平衡实际上是公平正义观念的量化体现。第三，按比例行政是依法行政的应有之义，外国学术界甚至称比例原则为行政法中的‘帝王条款’。

以保护平遥古城为例，地方政府采取迁出学校和医院保护古城历史建筑的行政行为。其行为的目的是保护古建筑不受损坏，但给相关利益相关者带来了重大不便。保护古城古建筑的法益是否应优先于古城居民的生活便利，这可能违反了实质性的比例原则。笔者认为，医院和学校古城的原址可以继续使用。政府有关部门不仅维护了古建筑保护的法律利益，而且保障了古城居民的生活便利。

此外，在古镇古村落的立法保护中，既要规范公权，又要保护知识产权等私权。由于两者之间的巨大差异，公权和私权在行使时不可避免地会发生冲突。私权本身的定义规范了公权的行使。因此，有必要有效调和公共权利与私有权利的冲突，鼓励群众参与合作，统一公共利益和私有利益，相互影响、促进和互补，实现合作双赢的文化生态保护目标。

落实行政分层保护，发挥地域保护优势

笔者建议建立和完善从中央到地方再到基层的分层立法保护体系。中央宏观把握古城古村落的立法保护理念。省、市政府应当根据各省情况补充地方立法，明确县乡基层政府的保护职能和具体保护工作，探索创新行政分级管理模式。深化古城古镇保护体制机制改革，探索垂直管理新模式，整合行政力量，明确各级政府监督管理职能。遵循违法成本、守法效益的原则，解决执法成本高、违法成本低的突出问题。要适当加强对违法成本的约束，使违法分子依法受到应有的处罚，从源头上杜绝古城古镇古村落的违法行为。

在立法保护古村落时，兼顾村一级作为非完全政府的职能和地域优势，发挥村规民约的自治作用。充分发挥乡镇基层政府和村集体的能力，充分发挥基层人员的优势，补充解决执法成本高的问题。综合考虑文化保护与地方经济发展、改善民生、脱贫致富的矛盾，利用古城古镇古村落资源，探索政府、社会和个人开展文化旅游的双赢新模式。

构建三责并举的法治模式

目前，中国传统村庄的历史建筑不仅遭受物质老化和功能衰退，更遗憾的是，基于自然损害增加人为灾害，除了修复损坏、置换损坏、清洁损坏外，一些古建筑甚至随意改变原平面布局和结构，导致历史建筑的原始风格被破坏。在现行法律法规中，对古城、古镇、古村落人为破坏历史建筑的违法行为处罚较低，导致违法者违法成本低，直接影响古城、古村落的保护效果，不能有效遏制违法行为，法律法规的威慑力不能合理体现。要避免类似情况，必须建立行政、民事、刑事责任三责并举的古建筑保护法治模式。

行政执法是基础。目前，古城古镇古村落古建筑保护难度大，随机破坏现象十分严重。笔者走访了山西省平遥县多个与古建筑保护有关的行政部门。几位负责人都说:有些居民私自拆迁改造古建筑，我们给予行政处罚并罚款，但私人拆迁改造后居民开发旅游业的收入远高于我们的罚款。显然，在行政执法方面，根据现行的行政处罚法，在许多以旅游业为主要产业的古城中，行政违法成本远低于其收入。行政执法破局力不从心，从司法上突破是可行的。

民事公益诉讼是保障。原《民事诉讼法》第五十五条规定，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，损害社会公共利益的行为，如污染环境、侵犯许多消费者的合法权益。本条规定了公益诉讼制度。所谓公益诉讼，是指有关机关和组织有权向法院起诉违反法律、国家利益和社会公共利益的活动，由法院追究违法者的法律责任。公益诉讼旨在损害社会公共利益，而不是直接损害原告利益。这是一种与起诉人本人没有直接利益关系的诉讼。保护古建筑与国家利益和社会公共利益有关。因此，建立保护古建筑的民事公益诉讼制度是问题的应有意义。通过古建筑保护公益诉讼，可以要求相关责任人承担民事侵权责任，支付无限天价赔偿，与行政法最高限额仅50万元罚款相比，惩罚破坏古建筑违法行为，也会让违法者感到更高的违法成本。

刑事责任是底线。古建筑保护不能算经济账，还需要重典。根据刑法第三十二十四条第二款的规定，故意破坏国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处处罚金。自去年以来，由两高发布的《关于处理妨碍文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定，景区核心景区和未确定为国家重点文物保护单位、省级文物保护单位、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、现代重要历史遗迹和代表性建筑，应当认定为刑法规定的国家保护名胜古迹。从这个角度来看，只要古建筑被破坏，无论古建筑的保护水平是国家品牌，还是省、市、县甚至乡镇，都应该受到更严厉的惩罚，而不是简单的经济惩罚。

事实上，一旦古建筑被破坏，就不可能恢复到原来的状态，它的价值在于它的独特性和不可复制性。建立行政、民事、刑事责任三责并举的古建筑保护法治三维模式，更好地发挥达摩克利斯之剑的作用，更好地保护古城古镇古村落的古建筑。